Статья адвоката Титова А.С. "Опять суд"

Статья адвоката Титова А.С. "Опять суд"


Опять суд

Александр Титов:

Не хотелось снова обращаться в суд с иском к Роскомнадзору, если бы вопрос не коснулся диапазона 2500-2690 МГц, предоставленного ГКРЧ "Ростелекому" и трем крупнейшим сотовикам под LTE.

В конце 2010 года ГКРЧ осознала, что не изъяла у операторов частотный ресурс DAMPS/AMPS и CDMA и разом отобрала частоты у 69 операторов, ранее выделенные им под подвижную связь. При этом сами операторы о принятом решении узнали только в феврале 2011 года. Некоторые из этих компаний обладали абонентской базой и готовы были и дальше работать в своем стандарте или модернизировать сеть под стандарт LTE. Но ни ГКРЧ, ни созданный по указанию ГКРЧ консорциум мнением региональных операторов не интересовался. ФАС, рассмотрев претензии четырех региональных операторов, в сентябре 2011 года выдала Минкомсвязи предписание, которым обязала ГКРЧ прислушаться к предложениям регионалов. Однако никакой конкретики это предписание не содержало, ГКРЧ раздала частоты в диапазоне 800 МГц федеральным операторам, а реакции на это от ФАС не последовало.

Если по 800-му диапазону еще можно рассуждать о целесообразности замены технологии DAMPS/AMPS и CDMA на LTE, то перепрофилирование диапазона 2500-2700 МГц устареванием технологий WiMax и MMDS объяснить сложно. Обобщенное решение ГКРЧ№ 09-04-05-2 по беспроводному фиксированному и мобильному доступу WiMax было принято 19 августа 2009 года. Этим же решением ГКРЧ был определен срок его действия - до 2019 года. Однако уже в 2011 году принимается  решение ГКРЧ по LTE, которым вносятся существенные изменения в ранее принятое решение ГКРЧ от 2009 года. В результате этих изменений право использования диапазона сохранили те операторы, которые ранее получили этот диапазон по частным решениям ГКРЧ, остальные операторы частоты получить не смогли. 

Компания "Союз-Телеком" попыталась эту ситуацию оспорить в суде и в начале 2012 года подала иск против ФГУП "ГРЧЦ", которое  отказало в рассмотрении заявок о проведении экспертизы. Пункт 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 №09-04-05-2 давал возможность получать частоты под беспроводной доступ в диапазоне 2500-2700 МГц без частного решения комиссии. На основании этого пункта в 2010 году "Союз-Телеком" вполне законно и обоснованно начал разрабатывать частоты под беспроводную сеть, провел маркетинговые исследования, договорился с владельцами объектов недвижимого имущества по точкам размещения оборудования и РЭС и понес соответствующие затраты.

В период с 1 октября 2010 года по 8 сентября 2011 года "Союз-Телеком" подал в ГРЧЦ 55 заявок по 230 населенным пунктам в различных субъектах РФ для проведения экспертизы ЭМС в диапазоне 2500-2700 МГц. Однако в 2011 году ГКРЧ отменяет условия прежнего решения от 2009 года и лишает возможности использовать диапазон тем операторам, которые провели экспертизу или подали на экспертизу по обобщенному решению ГКРЧ 2009 года. В результате "Союз-Телеком" лишается обобщенного решения ГКРЧ как правового основания для получения заключения ЭМС и разрешение на использования радиочастот или радиочастотных каналов. В ноябре 2011 года ГРЧЦ отказал в выдаче заключений ЭМС, ссылаясь на решение ГКРЧ от 2011 года. Эти решения ГРЧЦ об отказе в выдаче заключения и были оспорены компанией в суде.

Рассмотрев заявление "Союз-Телекома", суд признал правоту ГРЧЦ и отказал в заявленных требованиях по тем мотивам, что решением ГКРЧ 08.09.2011 №11-12-02 были отменены п.п. 1, 3, 4, 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 №09-04-05-2. Суд указал, что признание оспариваемых решений ГРЧЦ и обязание ответчика рассмотреть заявления на проведение экспертизы не повлечет восстановления прав "Союз-Телекома", поскольку в настоящее время отсутствует решение ГКРЧ,  необходимое для назначения радиочастот или радиочастотных каналов.

Разумеется, для проверки решения первой инстанции есть апелляция, кассация и надзор, однако в этой ситуации интерес представляет не сама законность отказа ГРЧЦ, а логика ГКРЧ, произвольно ограничившая возможность использования диапазона ряду операторов.

Закон "О связи" не выделяет частных или обобщенных решений ГКРЧ, не указывает на какие-либо преимущества тех пользователей диапазона, у которых решение частное, и, напротив, на ущербность тех пользователей, кто использует диапазон в рамках обобщенного решения. Следовательно, возникает резонный вопрос: почему допускается возможность использования диапазона до 2021 года теми пользователями, которые имели частные решения ГКРЧ? И, напротив, почему лишены такой возможности те операторы, которые начали разрабатывать частоты в рамках обобщенного решения ГКРЧ?

Еще большей проблемой является сам срок использования выделенных полос частот. Закон "О связи" содержит запрет бессрочного выделения частот и ограничивает максимальный срок выделения частот десятью годами. Государственная комиссия по радиочастотам обязана выделять полосы частот на десятилетний срок, если только сам заявитель не просит выделить частоты на меньший срок. При этом не важно, частное ли это решение или обобщенное. Кроме того, у оператора есть возможность продлить и решение ГКРЧ, и разрешение на номиналы на последующей период, если полосы не будут перераспределены под другие радиослужбы.

Произвольно изменить 10-летний срок использования частот ГКРЧ не имеет права. Однако решение ГКРЧ от 2009 года просуществовало в его первоначальном виде всего два года, и как обобщенное решение фактически было прекращено досрочно в 2011-м. Но этот диапазон не был передан ни Минобороны, ни ФСО, а был перераспределен под другую технологию и другим операторам. Следовательно, нельзя сделать вывод о том, что досрочное прекращение решения ГКРЧ от 2009 года соответствует положениям закона "О связи". Несмотря на это, в споре ГРЧЦ с "Союз-Телекомом" суд предпочел руководствоваться решением ГКРЧ от 2011 года без исследования его законности и в иске отказал.

Если "Союз-Телеком" не обладал частным решением ГКРЧ и в этом деле был какой-то предмет спора,  то сейчас проблемой стало получение частот и при наличии частного решения ГКРЧ в диапазоне 2500-2700 МГц. По самым различным основаниям Роскомнадзор старается не выдавать разрешение на номиналы частот в диапазоне 2500-2700 МГц. 

Так, один из региональных операторов связи получил частное решение ГКРЧ в 2007 году и реализовал его в установленный срок. В 2009 году оператор начал расширять свою сеть за счет трех дополнительных населенных пунктов и подал заявку в ГРЧЦ на получение заключения экспертизы ЭМС.  

В феврале 2011 года этот оператор получил заключение экспертизы ГРЧЦ, из которого следовала необходимость проведения натурных испытаний. С заключением компания обратилась за разрешением на использование радиочастот или радиочастотных каналов. В апреле 2011 года Роскомнадзор выдал компании разрешение на номиналы частот под натурные испытания. На основании письма ФГУП "РЧЦ ПФО" об отсутствии необходимости в проведении натурных испытаний оператор обратился в декабре 2011 года за окончательным заключением экспертизы в ГРЧЦ. В марте 2012 года ГРЧЦ выдал окончательное положительное заключение экспертизы ЭМС. С заключением экспертизы оператор обратился в Роскомнадзор за получением разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов. 

Рассмотрев заявку на получение номиналов частот, Роскомнадзор отказал в выдаче разрешения, ссылаясь на решение ГКРЧ от 08.09.2011 о выделении диапазона 2500-2700 под LTE. Однако, согласно приложению №8 к упомянутому решению ГКРЧ, разрешения на номиналы частот не оформляются, если только заявка на проведение экспертизы ЭМС была подана в радиочастотную службу после 8 сентября 2011 года. В данной ситуации заявка на экспертизу была подана в 2009 году, и проведение натурных испытаний - не прихоть оператора, а требование ГРЧЦ. Окончательное положительное заключение экспертизы было выдано в рамках работ по заявке 2009 года по тем же населенным пунктам и по тем же частотам.

Но эти доводы Роскомнадзор не воспринимает, его позиция заключается в том, что заявка на окончательное заключение экспертизы была подана декабре 2011 года, то есть после решения ГКРЧ от 08.09.2011, а значит, разрешение на номиналы федеральная служба выдавать не будет.

У моего клиента не было другого выбора, как только обратиться в суд с иском об оспаривании решения об отказе в назначении частот, хотя и в соответствии с решением ГКРЧ 2011 года и даже с точки зрения здравого смысла здесь нет никакой спорной ситуации. Необъяснимо само рвение Роскомнадзора посодействовать в расчистке диапазона под LTE. Те населенные пункты, которые разрабатывал оператор под WiMax, настолько немногочисленны, что никакого интереса для операторов LTE не представляют.

Другим примером споров, связанных с перераспределением частот, стали иски ЗАО "Каскад-ТВ", ЗАО "Космос ТВ" и ООО "Электронные Радио Оптические Системы" к ГКРЧ, оспаривающие решение от 08.09.2011 №11-12-02 в части диапазона 2500-2700 МГц, используемого под MMDS. Каждая из компаний в своих регионах имеет наработанную за многие годы лояльную абонентскую базу. О намерениях прекратить свой бизнес ни одна из этих компаний не заявляла. И здесь возникает вопрос: почему эти компании должны будут бизнес прекратить? Почему они не имеет возможности перейти в другой диапазон или на другую технологию и остаться в телекоммуникационном бизнесе?

В марте 2012 года ГКРЧ принимает дополнение к решению от 08.09.2011, которым обязывает победителя торгов компенсировать убытки "Космосу ТВ" и МТС за московские частоты. Но это коснулось только двух компании. Ущерб других компаний, которые не смогут получить или продлить частотные присвоения, в соответствии с приложением №8 к решению ГКРЧ №11-12-02, никто компенсировать не будет.

На сегодняшний день иски операторов MMDS не рассмотрены. Скорее всего, интерес будет представлять только дело с участием "Каскада ТВ". "Космос ТВ" получил компенсацию и, по всей видимости, от своих требований откажется. ООО "ЭРОС" пропустил трехмесячный срок для оспаривания решения ГКРЧ, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Пожалуй, самым обсуждаемым в прессе стало решение Арбитражного суда Москвы по иску "Суммы Телеком" к ГКРЧ. Хотя в прессе связали результаты конкурсов на LTE и иск "Суммы Телеком", в действительности компания не оспаривала решение ГКРЧ от 08.09.2011 в части выделения частот под диапазон LTE  (решение №11-12-02). Предметом судебного разбирательства являлось другое решение ГКРЧ - №11-12-07-1/96 от 08.09.2011 - в части отказа в выделении полосы радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц. "Сумма Телеком" просила признать такой отказ незаконным и обязать выделить полосы радиочастот 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц.

Несмотря на совпадение диапазонов под LTE и WiMax говорить о том, что принятый судебный акт затрагивает выделение частот под технологию LTE и уж тем более отменяет результаты конкурсов, нельзя. Само решение №11-12-02 от 08.09.2011 о выделении частот под LTE предусматривает совместное использование диапазона 2500-2700 МГц под LTE,  WiMax, MMDS, с тем отличием, что операторы WiMax используют частоты по ранее принятым частным решениям ГКРЧ до окончания срока их действия. После истечения срока действия решения ГКРЧ у операторов WiMax есть возможность перевода РЭС в диапазон 2570-2620 МГц сроком до 2021 года. С выделением полос частот "Сумме Телеком" появляется лишь новый пользователь частот в диапазонах 2500-2530 МГЦ, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГц. "Ростелеком", участвуя в конкурсе на LTE, знал о соседстве WiMax и LTE, хотя, возможно, и не предполагал такого соседа, как "Сумма Телеком". И "Скартел" не оспаривал решение ГКРЧ от 08.09.2011, которое предполагало соседство WiMax и LTE до 2021 года. Вместе с тем "Скартел" и "Ростелеком" подали апелляционные жалобы на решение суда, в котором рассматривался вопрос о законности отказа в выделении частот по заявкам "Суммы Телеком". Этот отказ сам по себе не давал никаких прав и ни к чему не обязывал ни "Скартел", ни "Ростелеком".

Логику процессуальных действий "Скартела" и "Ростелекома", кроме как желанием усилить позиции ГКРЧ, объяснить сложно. Если апелляционная инстанция посчитает, что первая инстанция действительно приняла решение, затрагивающее права и обязанности  третьих лиц без их привлечения к участию в деле, только по этому основанию решение суда первой инстанции должно быть отменено. В дальнейшем разбирательстве суд апелляционной инстанции может прийти к такому же решению, что и первая инстанция, но уже с учетом позиции новых участников процесса и новых доказательств.

Решение суда по делу "Суммы Телеком" скорее интересно как пример отношения бизнеса и регулятора. По всей видимости, до 2008 года у компании были очень хорошие отношения с тогдашним руководством ГКРЧ и Россвязи. Чем-то другим сложно объяснить, как компания, созданная в июне 2005 года, в сентябре 2006-го без каких-либо торгов получила от ГКРЧ частоты в диапазоне 2500-2700 МГц для оказания услуг по беспроводной технологии WiMax на всей территории России. Уже в следующем году компания успешно участвовала в конкурсах на лицензии GSM в Сибири и на Дальнем Востоке, организованных Россвязью. Хотя в последующем результаты этих конкурсов были признаны недействительными, из телекоммуникационного бизнеса "Сумма Телеком" не ушла.

В 2008 году поменялось руководство Минкомсвязи, и отношения "Суммы Телеком" с ГКРЧ, по-видимому, ухудшились. В 2010 году компания подала первый иск к ГКРЧ. Тогда "Сумма Телеком" оспаривала бездействия ГКРЧ по рассмотрению заявок, поданных еще в 2007 году, на внесение дополнений в ранее принятое решение ГКРЧ 2006 года о выделении полос радиочастот под WiMax на всю территорию РФ. По итогам рассмотрения дела суд иск удовлетворил и обязал ГКРЧ рассмотреть заявки 2007 года. Решение были принято 31 марта 2011 года, а 8 сентября того же года ГКРЧ действительно заявки рассмотрела и отказала "Сумме Телеком" в выделении полос радиочастот.

Любопытно было бы взглянуть на авторитетную независимую оценку упущенной выгоды России за последние 15-20 лет от выделения частот без торгов, равно как и от проведения конкурсов вместо аукционов. Результаты исследований позволили бы ограничить рамки допустимых решений ГКРЧ, перейти на практику принятия ГКРЧ преимущественно обобщенных решений, определяющих доступный частотный ресурс в определенной полосе и общие конкурентные условия их получения различными пользователями.

Аналогично и для Роскомнадзора законодательством должны быть определены те четкие условия, при которых может быть проведен конкурс. Во всех остальных случаях должен проводиться аукцион на связные лицензии, как во многих странах мира. Например, Италия с населением в 60 млн выручила в 2011 году от аукциона LTE почти 4 млрд евро. В этом аукционе участвовал Vimpelcom в лице своей итальянской дочки WindTelecomunicazioni и заплатил за итальянскую лицензию LTE 1,12 млрд евро. 

В России лицензия LTE "ВымпелКому" стоила чуть более 50 евро плюс расходы на конверсию. При этом расчет расходов на конверсию и механизм финансирования конверсии так и не были определены ни ГКРЧ в решении от 08.09.2011, ни Роскомнадзором в конкурсной документации. К тому же не факт, что победители LTE вообще будут оплачивать конверсию. В соответствии с законом "О связи" и федеральным бюджетом, конверсия является расходным обязательством федерального бюджета, эти расходы несет Роскомнадзор за счет платы за использование радиочастотного спектра. Победители конкурсов вполне могут ограничить свои расходы установленной платой за использование радиочастотного спектра.

Возвращаясь к вопросу о судебной защите прав операторов, хотел бы обратить внимание и на проблему исполнения принятых судебных актов. Любой оператор, не согласный с решением ГКРЧ, Минкомсвязи, Роскомнадзора, имеет законное право его оспорить в суде. Хотя этот путь довольно длительный, но зачастую он становится единственно возможным. Однако совершенно не факт, что в итоге решение суда будет исполнено.

Решение суда по иску "Суммы Телеком" к ГКРЧ было вынесено еще 17 июля 2012 года. Поскольку срок его исполнения в самом решении не был определен, то по общему правилу ч.2 ст.182 АПК это решение подлежит немедленному исполнению. Однако ГКРЧ так и не приняла решение о выделении полос радиочастот "Сумме Телеком". В том факте, что решение суда почти два месяца не исполняется, нет ничего удивительного. По всей видимости, игнорировать решение суда - это консолидированная позиция руководства Минкомсвязи и Роскомнадзора. 

Заместитель министра связи Денис Свердлов, отвечая на вопросы журналистов на брифинге 24 июля, прямо высказал свою позицию: "В любом случае, суд не имеет права обязать госорган совершить какое-то действие, как, например, выдача кому-либо частот, поскольку для этого существует специальный механизм". "Главы ГКРЧ, Роскомнадзора и Минкомсвязи не согласны с решением арбитража, и в течение месяца будет подана апелляция, - пояснил Денис Свердлов. - А если апелляция и кассация будут проиграны, ГКРЧ будет вынуждена рассмотреть заявку "Суммы Телеком" еще раз, но уже исходя из текущей ситуации с радиочастотным спектром". Не лучше отношение к принятым судебным актам и у Роскомнадзора. В одном деле оспаривалось бездействие Роскомнадзора по вопросу рассмотрения заявки о выдаче вещательной лицензии ООО "Омега-Север" на эротический телеканал. В этом деле бездействие Роскомнадзора было признано незаконным, и иск нашего клиента Арбитражным судом Москвы был удовлетворен. Но, несмотря на решение суда, заявка Роскомнадзором так и не рассматривается. В отделе лицензирования даже не могут сказать, у кого сейчас находиться заявка ООО "Омега-Север" и будет ли она вообще рассматриваться, так как с контроля ее давно сняли.

Конечно, я пожалуюсь в Минкомсвязи на невыполнение решений судов Роскомнадзором. Но, учитывая отношение Минкомсвязи к решению суда по иску "Суммы Телеком", результата эта жалоба, скорее всего, не принесет. Надежда остается только на правоохранительные органы и ч.2 ст.169 Уголовного кодекса РФ "Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности".

Вне зависимости от того, как рассмотрит суд наш новый иск к Роскомнадзору, будут ли исполнены ранее принятые решения, никакого другого как судебный способа защиты нет. Тенденцией последних лет является увеличение общего объема дел с участием Роскомнадзора и его управлений в качестве ответчика. За первые восемь месяцев этого года к Роскомнадзору и его управлениям в арбитраж в среднем подавалось 24 иска в месяц. В прошлом году этот показатель составил 21 иск в месяц, в 2010 году - 14 исков в месяц, а в 2009 году - всего 8.

Эта тенденция совсем не является свидетельством снижения качества работы Роскомнадзора и его управлений. Скорее она показывает, что бизнес все чаще предпочитает решать споры в суде, а не искать возможности полюбовно договориться с госструктурой. Сама же судебная практика, особенно та, в которой ГКРЧ, Минкомсвязи, Роскомнадзор проигрывают дела, очень важна, так как формирует общие подходы судов, органов власти и операторов связи к правоприменительной практике довольно специфического законодательства в области связи.

 

адвокат
© ComNews
13.09.2012